İstanbul  Barosu, 14 Ocak 2007'de Resmi Gazete 'de yayımlanan yönetmeliğin, bazı hükümlerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Danıştay 'da dava açmıştı.

Danıştay  10. Dairesi, yönetmeliğin bazı hükümlerinin yürütmesinin durdurulması istemini reddetmiş, bazı hükümlerinin ise yürütmesini durdurmuştu.

Davalı Adalet Bakanlığı, kararın kabule ilişkin kısmına itiraz ederek, kaldırılmasını istedi.

Danıştay, İdari Dava Daireleri Kurulu, Adalet Bakanlığının itiraz gerekçelerini yerinde görmedi ve reddetti.

Kurulun gerekçesinde, Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağının belirtildiği, 138. maddesinde hakimlerin görevlerinde bağımsız olduklarının ifade edildiği ve bu bağımsızlığı sağlayan araçlara yer verilerek, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat verilmesi, genelge gönderilmesi, tavsiye ve telkinde bulunulması, görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisi'nde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulması, görüşme yapılması veya herhangi bir beyanda bulunulmasının yasaklandığı hatırlatıldı.

Yargı bağımsızlığının gerekliliği ve varlığının, güçler ayrılığı ilkesinin yanı sıra Anayasa'nın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez nitelikteki 2. maddesinde yer alan Türkiye Cumhuriyeti'nin niteliklerine dayandığı vurgulanan gerekçede, şu tespitler yapıldı:

“Başka bir ifadeyle yargı bağımsızlığı, daha doğrusu yargının bağımsızlığı, Türkiye Cumhuriyeti'nin toplumun huzuru, ulusal dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk ulusçuluğuna bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olmasının doğal ve zorunlu sonucu, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun, kişi temel hak ve özgürlüklerinin en önemli güvencesini oluşturan hukuk güvenliğini sağlamanın tek aracıdır.

Bu önemi ve vazgeçilemezliği nedeniyle Anayasa, güçler ayrılığını Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve iş birliği olarak nitelendirmiş, bu bağlamda yasama ve özellikle yürütme erki ile yargı arasında, yargının işlevsel etkinliğini artırmak, faaliyetlerini hızlandırmak ve kolaylaştırmak için kimi organik bağlar kurmakla birlikte, fonksiyonel bir etkide bulunulmasına, yani yargı yetkisinin kullanılmasına ve yürütülmesine karışmaya kesinlikle izin vermemiştir. Bu haliyle, yargı erkini oluşturan, yargı yetkisini kullanan hakimlik ve savcılık mesleğinin yürütülmesinin, başka bir ifadeyle yargı yetkisinin kullanılmasının, yani mahkemelerce yapılan faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesinin yürütme erkine bırakılmaması, hatta yürütmenin etki ve gözetiminin dahi bulunmaması hukukun genel ilkelerinin ve üstün kamu yararının mutlak gereğidir.”

CEZA MUHAKEMESİNİN TEMEL AMACI

Bu çerçevede, “muhakeme” kavramının, yalnızca yargılama usulünü değil, yargı yerinin uyuşmazlığın çözümü için yürüttüğü faaliyetten kaynaklanan hukuki ilişkilerin sujelerinin işlemlerini de içerdiği kaydedilen gerekçede, “Ceza Muhakemesi”nin temel amacının, yargılanan kişinin hukuksal güvenliğinin gereği olarak yargılamanın nasıl yapılacağının gösterilmesinden başka, adil yargılama ilkesinin gereklerinin gözetilerek “maddi gerçeğin” ortaya çıkartılması olduğu ifade edildi.
Gerekçede, bu bağlamda yargıcın yargılama faaliyetini yürütmesine ait şekil, yöntem kurallarının yanı sıra, ceza yargılamasının diğer sujelerinin eylemleri, işlemleri, hakları ve yükümlülükleri ile maddi gerçeğin araştırılması ve bulunması için öngörülen araçlar ile bu araçları kullanacakların da ceza muhakemesine ilişkin düzenlemelerin kapsamında olduğu kaydedildi.

Ceza muhakemesini düzenleyen kuralların yalnızca usul kurallarına değil, aynı zamanda maddi içeriğe de sahip olduğu belirtilen gerekçede, idare hukukunda “yetki”nin, idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade ettiği ifade edildi. Gerekçede, şöyle denildi:

“Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan 'yetki', yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare hukukunda 'yetkisizlik kural, yetkili olma istisna'dır. Bu istisna ise yetkinin, yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır. Bu nedenle 'yetki' yasanın açık izni olmadan devredilemez.

Anayasa'nın 123. maddesi uyarınca, kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de yasalarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabi tutulamaz.”

“FONKSİYON GASPI”

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle Ceza Muhakemesi Yasası kapsamında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiğine işaret edilen gerekçede, “Yargılama usulü ile ilgili konular yargı yerini ilgilendirdiği için, yargılama usulü yasalarının uygulanmasına ait alt düzeydeki normların konusu ve kapsamının ilgili yasa metninin lafzıyla sınırlı olacağı tabidir. Bu nedenle, genel anlamda, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran kanun konusu olduğunun kabulü gerekmektedir” denildi.

Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesinin zorunlu olduğuna işaret edilen gerekçede, “Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi 'fonksiyon gaspı'dır” tespitleri yapıldı.

Gerekçede, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın ilgili maddelerinde yönetmelikle düzenlenecek konuların açıkça belirtildiği, 333. maddesinde de “(1) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır” hükmüne yer verildiği hatırlatıldı.

İLETİŞİMİN DENETLENMESİ YÖNETMELİKLE DÜZENLENİR Mİ?

Değinilen yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, yasa koyucunun, “idari alan” olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları, konu ya da madde belirtmek suretiyle açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında ise “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” ve “gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme” konularına yer vermediği belirtilen gerekçede, 333. maddede ise yönetmelik çıkarma yetkisini, sadece bu Kanunda öngörülen yönetmeliklerle sınırladığı sonucuna varıldığı kaydedildi.

Gerekçede, yasa koyucunun, Anayasa'nın, “kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına” ilişkin 17, “özel hayatın gizliliğinin korunmasına” ilişkin 20, “haberleşme hürriyetine” ilişkin 22, “düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine” ilişkin 26. maddeleri gibi birçok temel hak ve hürriyetle ilgisi olan iletişimin denetimi kapsamındaki faaliyetlerin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları yasada ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiğinin görüldüğü vurgulandı.

Kurul'un gerekçesinde, “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin Anayasa'nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise görev alanları ile ilgili kanunlarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin kanunların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.”

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası'nda ise belirtilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime ilişkin işlemlerin, gerek Ceza Muhakemesi Yasası kapsamında yapılacak “dinlemeler”in, Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde 'Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı' adıyla kurulan tek bir merkezden yapılması esasının benimsendiği anımsatılan gerekçede, aynı kanunda, bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usullerin ise Adalet, İçişleri ve Ulaştırma bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği ifade edildi.

Gerekçede, bu doğrultuda, 10 Kasım 2005'te “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik”in hazırlandığı belirtildi. Kurul'un gerekçesinde, şöyle devam edildi:

“Yönetmelikle yapılacak düzenlemenin, Ceza Muhakemesi Yasası çerçevesinden yürütülecek yargılama faaliyeti ilgili olmayıp, anılan Yasanın 135 ila 140. maddelerine göre verilecek kararların kamu kurum ve kuruluşları ile adli kolluk görevlilerince yerine getirilmesine yönelik usul ve esaslarla ilgili olması gerektiğinde de kuşku bulunmamaktadır.

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 135 ila 140. maddelerinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi bulunmadığından, yürütmenin durdurulması isteminin bu gerekçeyle kabulü gerekirken Dairece işin esasının incelenmesi suretiyle verilen yürütmenin durdurulması kararında sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”

Danıştay 10. Dairesi, söz konusu yönetmeliğin iptal istemini daha sonra karara bağlayacak.